Логин

Пароль или логин неверны

Введите ваш E-Mail, который вы задавали при регистрации, и мы вышлем вам новый пароль.



 При помощи аккаунта в соцсетях


Menu Menu

Журнал «ПАРТНЕР»

Журнал «ПАРТНЕР»
Общество >> Государство и личность
«Партнер» №3 (114) 2007г.

Предупреждение (Abmahnung)

Адвокат П. Ангель, канцелярия Т. Пуэ

 

ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ (ABMAHNUNG)

  

  Предупреждение является формальным требованием одного лица другому лицу совершить определенные действия или отказаться от определенных действий или манеры поведения, нежелательных для предупреждающей стороны. По утверждениям предупреждающей стороны, невыполнение требования представляет собой нарушение законодательных правил или договорных отношений.

  В юридической практике предупреждение является действенным и часто используемым инструментом коррекции поведения других юридических и физических лиц. Несерьезные адвокаты используют их ради достижения своих сомнительных целей для запугивания своих жертв. Неспециалисту трудно разобраться в нашпигованном параграфами, угрозами и возможными судебными издержками письменном требовании адвоката. Для многих предупрежденных самым простым выходом в подобной ситуации представляется уплата требуемого штрафа и гонорара выписавшему предупреждение адвокату. Специалисты не рекомендуют «просто» заплатить требуемый штраф, чтобы обрести покой. В то же время предупреждение является в Германии важным инструментом, используемым для расторжения длительных договорных или долговых обязательств (§ 314 Abs. 2 BGB).

Структура предупреждения

  

  Предупреждающий адвокат должен предъявить предупреждаемому лицу доверенность, позволяющую ему рассылать такие предупреждения от имени поручителя. Некоторые суды (OLG Düsseldorf, OLG Report 2000, 57, OLG Nürnberg, GRUR 91, 387) считают предъявление доверенности условием действенности предупреждения. Всё же общепринятая правовая практика не требует предъявления письменной доверенности предупреждаемому лицу (KG Berlin GRUR 1988, 79, OLG Köln WRP 1985, 361, OLG Hamburg, WRP 1986, 106).

  Предупреждение должно содержать: точное описание предосудительного поведения и его правовую оценку; требование прекратить это поведение в течение разумного времени; угрозу судебного преследования в случае невыполнения требований адвоката. Важной частью предупреждения является декларация о неповторении таких действий в будущем (Unterlassungserklärung). Требование о возмещении расходов по выставлению предупреждения не является необходимым элементом предупреждения. Следует различать обязанность выполнить требование от обязанности нести расходы предупреждающего адвоката. На этих нюансах я не буду сейчас останавливаться.

  В области законодательства о честной конкуренции право предупреждающей стороны требовать возмещения своих расходов урегулировано в § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG и в §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB. Взимание адвокатского гонорара оправдывается интересами самого предупрежденного. Таким образом, якобы, удается избежать затратного судебного разбирательства. Этот аргумент не выдерживает критики. С правовой точки зрения прямой телефонный разговор между заинтересованными сторонами или электронное сообщение предупреждаемому лицу тоже считаются предупреждением и достаточны для изложения своего требования.

Ограничения практики предупреждений

  

  Использование предупреждений в различных областях права сопряжено с рядом условий. Особенно ограничено применение предупреждений, если они затрагивают основы человеческой жизни, например, найм жилой площади и трудовые отношения. Не рекомендуется, однако, просто не реагировать на предупреждения в надежде, что всё образуется само собой. Если квартиросъемщик не отвечает на поступающие в его адрес предупреждения, он рискует потерять жилье.

  В трудовом законодательстве предупреждение является, как правило, требуемой законом предпосылкой договорного увольнения со стороны администрации по причине неправильного поведения сотрудника, но возложение расходов на предупреждаемую сторону не предусматривается. И не принято требовать предоставления сотрудником декларации о прекращении нежелательного поведения.

  В одном предупреждении администрация может критиковать разные формы неправильного, с ее точки зрения, поведения сотрудника. Здесь закон требует реальной доказуемости всех упреков. Если один из упреков окажется недостоверным, то всё предупреждение в целом считается недействительным, даже если все остальные упреки соответствуют действительности.

  Закон требует предварительного письменного предупреждения сотрудника и в случаях экстраординарного расторжения трудовых отношений по инициативе администрации. На практике экстраординарное расторжение договора обходится без доставки сотруднику письменных предупреждений. Как правило, здесь речь идет об особо значимых нарушениях трудовой дисциплины и трудовой морали, когда сотрудник с самого начала и без особых поучений должен был знать, что работодатель не потерпит и не одобрит столь грубого нарушения трудовой дисциплины.

  Трудовое законодательство разрешает заносить в личное дело сотрудника предупреждения, отзывы и характеристики других работников предприятия и общие оценки его работы со стороны администрации. Если сотрудник не согласен с полученным предупреждением, он может в судебном порядке потребовать удалить из его личного дела предупреждение и связанные с ним отзывы и мнения. Работник может и смириться с полученным предупреждением и не предпринимать никаких мер по удалению предупреждения из своего личного дела. Это не означает, что работодатель прав. Если дело дойдет до увольнения, то на возможном судебном процессе по жалобе о восстановлении на рабочем месте работодателю придется доказывать обоснованность сделанного им ранее предупреждения.

  Работник предприятия также может использовать инструмент предупреждения, если он полагает, что работодатель нарушает трудовое соглашение или действующие законы. Работник может потребовать от администрации выполнения определенных требований, а в случае их невыполнения грозить увольнением и предъявлением прочих требований материального и нематериального характера. Работникам, намеревающимся расторгнуть трудовой договор, в обоснованных случаях рекомендуется провести процедуру предварительного предупреждения работодателя. Этим они смогут избежать негативных последствий увольнения по собственному желанию, например, моратория на выплату пособия по безработице, невыплату отступных от администрации предприятия.

Массовые предупреждения

  

  Массовыми предупреждениями называют массовую рассылку предупреждений в случае типичного и многократного нарушения закона или договорных отношений. В прошлом предметом таких массовых предупреждений были юридически спорные и не проработанные судебной практикой утверждения о нарушении авторских прав, права на фирменный знак или законодательства о честной конкуренции, например, в адрес покупателей и продавцов фальсифицированных фирменных вещей, пиратских копий видео- и аудиопродукции. Известно, что с целью недобросовестного обогащения инициаторы таких акций злоупотребляют правилами возмещения расходов адвоката.

  Если окажется, что юридические и физические лица действительно в массовом порядке нарушили законодательные правила или договорные обязательства, то массовые предупреждения могут иметь силу и не считаются злоупотреблением правовой системой. Здесь можно рекомендовать заинтересованным лицам координировать свои действия по отражению несправедливых требований. Этим удается доказать гешефт с рассылкой массовых предупреждений, направленный на систематическое извлечение незаконной сверхприбыли за счет предупредительных гонораров и пошлин.

  Выставивший предупреждение адвокат всегда получит свой гонорар, в крайнем случае от своего поручителя. Многие поручители надеются вернуть свои затраты на приглашение адвоката путем получения денег от предупреждаемых. В прошлом массовые рассылки предупреждений частным лицам и фирмам инициировались несколькими специализированными адвокатскими канцеляриями. Эти канцелярии спекулировали на боязни значительного количества предупрежденных вести затратные, рискованные, длительные и непростые по своей юридической сути разбирательства.

  Гонорар адвоката за подготовку предупреждения из области законодательства об авторском праве, о праве на торговую марку и о честной конкуренции определяются на базе исковой суммы спора. Он умножается на ценовой фактор в зависимости от объема проведенной работы. В области коммерческих споров исковая стоимость обычно начинается от 10.000 евро. В процессах средней сложности и объема о нарушении авторского права или права на товарный знак исковая стоимость обычно определяется в размере 50.000 евро. Размер гонорара адвоката на таком процессе составит много больше 1000 евро.

  Здесь можно было бы назвать немало несерьезных адвокатов – «акул предупреждения», зарабатывающих себе на жизнь путем рассылки самых удивительных требований и предупреждений. В Интернете есть целые форумы, посвященные указанной теме.

Как реагировать на получение справедливого или частично справедливого предупреждения?

  

   1. Пораженное в своих правах лицо может потребовать отдачи декларации о недопущении в будущем предосудительного поведения (Unterlassungserklärung) и пригрозить судебным преследованием в случае повторения нарушений. Эта уже сформулированная адвокатом декларация обычно приложена к предупреждению. Отдача такой декларации без всяких изменений текста имеет смысл только при полном согласии с требованиями предупреждающей стороны. Предварительно сформулированная адвокатом предупреждающей стороны декларация может содержать неясные для непрофессионала правовые последствия, поэтому рекомендуется хорошо подумать, прежде чем подписывать такую декларацию. Следует обдумать также соразмерность наложенного штрафа. Справедливо предупрежденное лицо обязано нести расходы по выставлению предупреждения.

   2. Вступить в переговоры с предупреждающей стороной и достичь компромисса.

Отражение несправедливых требований:

  

   1. Тот, кто абсолютно уверен в своей правоте, может сидеть сложа руки, не отвечая на сыплющиеся на него предупреждения, спекулируя на своей победе в суде или зная, что предупреждающая сторона не отважится обратиться в суд. Для коммерсантов такой путь является опасным бездействием, а для приватных персон - смотря по ситуации. Если предупреждающая сторона исхлопочет разовое судебное распоряжение (einstweilige Verfügung) против вашей фирмы, то это может серьезно нарушить деятельность предприятия. Лишить законной силы это разовое судебное распоряжение можно только на судебном процессе, что занимает известное время. В этот период вы обязаны выполнять распоряжение суда.

   2. Подать в суд встречный иск об установлении несправедливости требований предупреждающей стороны и отсутствия у нее права выдвигать к вам требования такого рода.

   3. Выставление встречного предупреждения с требованием отказаться от присылки дальнейших предупреждений. В зависимости от обстоятельств можно потребовать от противной стороны компенсации нанесенного ущерба.

   4. Заложить на хранение в компетентном суде так называемое. «Защитное объяснение» (Schutzschrift). Этим можно предотвратить простое выставление разового судебного распоряжения по заявлению предупреждающей стороны. По крайней мере, суд предварительно ознакомится с аргументами предупрежденной стороны. Разумеется, даже после ознакомления с этими аргументами суд может не счесть их весомыми и выдать разовое судебное распоряжение.


<< Назад | №3 (114) 2007г. | Прочтено: 882 | Автор: Ангель П. |

Поделиться:




Комментарии (0)
  • Уважаемые посетители, в связи с частым нарушением правил добавления комментариев нашими гостями, мы вынуждены оставить эту возможность только для зарегистрированных пользователей.


    Оставить комментарий могут только зарегистрированные пользователи портала.

    Войти >>

Удалить комментарий?


Внимание: Все ответы на этот комментарий, будут также удалены!

Топ 20

Что позволено быку, не позволено Юпитеру

Прочтено: 2438
Автор: Амчиславская С.

МОББИНГ- психотеррор на рабочем месте

Прочтено: 2209
Автор: Цукерник Э.

Этюд о коррупции

Прочтено: 1641
Автор: Калихман Г.

Нужны ли Германии специалисты из-за рубежа

Прочтено: 1323
Автор: Мармер Э.

Миссия Марины Вайсбанд

Прочтено: 1318
Автор: Гринман Р.

СРЕДНИЙ НЕМЕЦ В ЗЕРКАЛЕ «ШПИГЕЛЯ»

Прочтено: 1201
Автор: Мучник С.

Быть патриотом в Германии

Прочтено: 1142
Автор: Шимановский Д.

МОББИНГ – психотеррор на рабочем месте

Прочтено: 1082
Автор: Цукерник Э.

Эрудиция - кратчайший путь к истине

Прочтено: 1034
Автор: Ухова Н.

Международный проект по программе «Грундтвиг»

Прочтено: 1016
Автор: Питерский Д.

КАК СОЗДАВАЛАСЬ НЕМЕЦКАЯ СОЦИАЛЬНАЯ СИСТЕМА

Прочтено: 1013
Автор: Калихман Г.

По закону сообщающихся сосудов

Прочтено: 952
Автор: Кротов Ю.

Предупреждение (Abmahnung)

Прочтено: 882
Автор: Ангель П.

Поздние аборты

Прочтено: 764
Автор: Карин А.

Хорст Кёлер, президент и человек

Прочтено: 759
Автор: Борухсон Ю.

ШЕСТЬДЕСЯТ – ЭТО ПРЕЖНИЕ СОРОК

Прочтено: 758
Автор: Гайдукова Н.

СРЕДНИЙ НЕМЕЦ В ЗЕРКАЛЕ «ШПИГЕЛЯ»

Прочтено: 757
Автор: Мучник С.

О главном узнике России

Прочтено: 714
Автор: Шимановский Д.